Avv. Carla Di Lello
Il 23 novembre 2005 l’As
semblea generale delle Nazioni Unite ha adottato una nuova Convenzione su “Use of electronic Comunications in International Contracts” (c.d. Convenzione sull’e-contracting. La Convenzione è stata redatta dall’UNCITRAL (United Nations Commission on International Trade Law Working).
La Convenzione rappresenta un’importante passo avanti nel diritto internazionale del commercio elettronico, in quanto è prima convenzione internazionale progettata specificamente per riconoscere l’utilizzazione crescente della comunicazione elettronica nella contrattazione internazionale.
Questo atto colma uno vuoto: fino ad oggi il commercio elettronico, è stato regolamentato esclusivamente dalle convenzioni che si occupano del “tradizionale” commercio internazionale.
Contenuto
La Convenzione è molto breve e consiste in un preambolo e 25 articoli, organizzati in 4 parti come segue:
1) sfera di applicazione
2) previsioni generali e definizioni
3) uso delle comunicazioni elettroniche nel commercio internazionale
4) previsioni finali
Scopo della Convenzione
Lo scopo della Convenzione (Art. 1) è rimuovere gli ostacoli giuridici al commercio elettronico. Ciò si realizza attraverso la determinazione dei criteri di verifica da utilizzare per stabilire l’equivalenza funzionale fra le comunicazioni elettroniche e quelle cartacee così come fra le firme elettroniche e scritte a mano.
L’obiettivo di rimuovere gli ostacoli al commercio elettronico che si rinvengono in altri strumenti internazionali adottati prima dell’era del Internet, dovrebbe essere perseguito attraverso la tecnica individuata nell’art. 20, secondo cui:
“Le disposizioni di questa Convenzione si applicano in caso di utilizzo di comunicazioni elettroniche relativamente alla formazione o all’esecuzione di un contratto a cui è applicabile una qualsiasi delle seguenti Convenzioni internazionali, di cui è o può divenire parte uno Stato contraente di questa Convenzione:
– Convenzione sul riconoscimento e sull’applicazione delle sentenze arbitrali estere (New York,10 giugno 1958);
– Convenzione sul periodo di limitazione nella vendita internazionale delle merci (New York, 14 Giugno 1974) e relativo protocollo (Vienna, 11 aprile 1980);
Convenzione delle Nazioni Unite sui contratti per la vendita internazionale delle merci (Vienna, 11 Aprile 1980).
In sostanza si ribadisce il criterio dell’equivalenza.
La Convenzione si applica esclusivamente ai contratti conclusi da operatori commerciali, localizzati in differenti paesi, anche se questi non sono firmatari della Convenzione. Uno stato di recente può dichiarare che l’applicherà solo quando l’altro stato lo applica o quando le parti hanno deciso di applicarla.
Ambito di applicazione
La Convenzione si applica esclusivamente ai contratti conclusi Business-to-Business (B2B). Di conseguenza non crea obblighi per le imprese che operano on-line rispetto ai contratti conclusi con i “consumatori”, ne tantomeno diritti in favore di questi ultimi. Il motivo di tale approccio è che i sistemi legislativi regionali assicurano in via esclusiva la tutela del consumatore. La sfera dell’applicazione della convenzione al e-commercio di B2B è molto vasta. È applicabile alle transazioni che coinvolgono la vendita ma si applica anche alle transazioni diverse dalle vendite così come agli scambi di beni. Si applica inoltre alle forniture di servizi e di informazioni.
In sintesi le nuove regole si applicano quindi a quasi tutti i tipi transazioni che coinvolgono le merci, i servizi o le informazioni scambiate tramite Internet. Rimangono tuttavia escluse le transazioni relative ai servizi finaanziari elettronici ed ai titoli di credito (quali le cambiali).
Place of business
La Convenzione richiede, per essere applicata, che le aziende abbiano sede in Paesi diversi. Tuttavia, Internet è sovranazionale ed ignora i confini politici e giuridici. La frase “place of business” (Art. 10) può avere differenti significati nel mondo del commercio elettronico. Considerando il carattere sovranazionale di Internet, la convenzione definisce il “place of business” come il luogo in cui una parte mantiene uno stabilimento non provvisorio al fine di svolgere un’attività economica. Si da perciò rilievo all’indirizzo fisico, piuttosto che a quello virtuale.
Il Place of business della parte si presume che sia quello indicato dalla parte stessa, a meno che l’altra parte non dimostri che l’indicazione era errata. Il place of business può desumersi anche da tutti i rapporti d’affari precedenti o dalle informazioni intercorse dalle parti. Di conseguenza, la Convenzione conta sui dati di localizzazione dichiarati da ciascuna parte ed espressamente ignora il luogo in cui l’apparato tecnologico è localizzato (Server).
Questa previsione riflette un’esigenza da più parti avvertita della sicurezza di individuazione certa del luogo del commercio. Se un parte non ha indicato il luogo, o ne ha più di uno, in questo caso sarà un giudice o un arbitro a decidere quale sia da considerare avendo riguardo alle circostanze conosciute e contemplate dalle parti prima o nel momento della conclusione del contratto. La convenzione chiarisce che un indirizzo di posta elettronica o di Domain Name collegato ad un paese specifico non genera una presunzione che una parte ha il “place of business” in quel paese.
In sintesi, quindi, la Convenzione pone due importanti principi per l’individuazione del place of business: a) in primo luogo, non importa dove il server è localizzato e che Domain Name è utilizzato. L’unico elemento rilevante è un’ubicazione fisica reale da cui si attua il commercio e che la parte ha indicato. B) in secondo logo, le imprese che esistono sono online, devono comunque fare un “elezione di domicilio”, diversamente sarebbe impossibile rendere applicabile le disposizioni della Convenzione.
Validità del Contratto elettronico
La Convenzione conferma un principio ormai affermato nel diritto commerciale internazionale, e cioè che un contratto o una comunicazione può essere fatta in qualsiasi forma. Di conseguenza, i contratti elettronici conclusi attraverso Website, scambio di email, etc. sono trattati come i contratti scritti.
Inoltre, la Convenzione riconosce espressamente ad un contratto stipulato tra un sistema di elaborazione e da una persona fisica, o dall’interazione di sistemi automatizzati di messaggi, piena validità ed efficacia (Art.12).
L’offerta elettronica
Una delle questioni più dibattute in materia di commercio elettronico è quella se un Website sia da considerarsi alla come un’offerta irrevocabile o semplicemente come invito non vincolante a trattare
Al riguardo, l’articolo 11 contiene la presunzione che una proposta di conclusione di un contratto fatto con una o più comunicazioni elettroniche che non sia indirizzato ad uno o più soggetti specifici, ma è generalmente accessibile a tutti i soggetti che usano i sistemi d’informazione, comprese le proposte che usano applicazioni interattive per la disposizione degli ordini attraverso i sistemi d’informazione, deve essere considerata come offerta al pubblico, a meno che non sia indicata chiaramente la riserva di accettazione dalla parte che presenta la proposta.
Due sono le condizioni da rispettare: in primo luogo la comunicazione elettronica non dovrebbe essere rivolta ad uno o più soggetti specifici. In secondo luogo dovrebbero indicare chiaramente la riserva di accettazione.
In relazione al primo requisito è chiaro che questo ricorre nella maggior parte dei siti online. La formulazione dell’art. 11 è vago in relazione al caso in cui l’offerta si rivolga ad utenti cd. registrati. In questo caso le offerte potrebbero essere già disciplinate in modo specifico ed pre-accettate al momento della registrazione. La norma è altresì vaga su cosa si debba intendere per invito a trattare e cosa per offerta.
L’errore (Art. 14)
Una delle altre questioni dibattute è quella relativa alla disciplina dell’errore. Poiché la comunicazione elettronica avviene spesso molto velocemente fra dispositivi pre-programmati, e a distanza, eventuali errori di immissione potrebbero essere difficili da notare e correggere. La Convenzione regola le conseguenze di un simile errore contrattuale nel seguente modo: dove una persona immette l’errore su un Website interattivo e non ha la possibilità di correggerlo, può ritirare detta comunicazione elettronica a condizione che:
(a) (…) informi appena possibile l’altra parte dell’errore; e
(b) (…) non abbia ricevuto alcun beneficio o valore materiale dalle merci o dai servizi ricevuti dall’altra parte.
Il trattamento dell’errore elettronico è expressis verbis limitato alle sole transazioni concluse via Website interattivi e non con i Web site passivi, email etc.
Invero la norma sembrerebbe eccessivamente garantista in relazione ai contratti B2B e molto più adatta a quelli rivolti ai consumatori. Infatti, l’unica prova dell’errore è rappresentata dalla dichiarazione della parte che lo ha commesso,
Forma scritta, firma ed originalità
La Convenzione specifica i requisiti dello forma scritta, della firma e dell’originalalità
La richiesta della forma scritta è soddisfatta da una comunicazione elettronica se le informazioni ivi contenute sono accessibili in modo da essere utilizzabili e richiamabili successivamente.
Il requisito della firma è soddisfatto se il metodo utilizzato è in grado di identificare inequivocabilmente la part.
La richiesta dell’originalità è soddisfatta se è assicurata l’integrità delle informazioni dal momento in cui è stata generata al momento in cui è stata visualizzata dalla persona che la riceve. L’integrità delle informazioni è assicurata se è rimasta completa ed invariata, eccezion fatta per tutti le normali modifiche che si presentano nel corso normale del trasferimento di dati elettronici.
Il tempo e il luogo del contratto
In generale, il luogo del commercio è il luogo in cui le informazioni sono state spedite o sono state ricevute, anche se sono transitate altrove. Il momento di spedizione è quello in cui un messaggio lascia il sistema di elaborazione di un mittente, mentre il momento di ricevimento è il momento in cui diventa capace di richiamo dal destinatario ad un indirizzo elettronico indicato il messaggio è capace di richiamo quando raggiunge l’indirizzo elettronico del destinatario. La misura sopraccennata è adatta bene alle emails o a sistemi similari, ma non lo è nel caso del commercio su Website, perché in questo caso le relative informazioni sarebbero registrate soltanto da un sistema informatico.
E-COMMERCE ED UNIONE EUROPEA
L’asse portante della disciplina Ue sul commercio elettronico è data dalla Direttiva sul commercio elettronico (Direttiva 2000/31/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, dell’8 giugno 2000, relativa a taluni aspetti giuridici del commercio elettronico nel mercato interno)
La direttiva sul commercio elettronico riguarda in particolare i seguenti settori e attività on-line: giornali, banche dati, servizi finanziari, servizi professionali (di avvocati, medici, contabili, agenti immobiliari), servizi ricreativi (ad esempio, video a richiesta), commercializzazione e pubblicità dirette e servizi d’accesso a Internet.
Obiettivi
L’obiettivo perseguito è quello di favorire la libera circolazione e lo sviluppo di queste attività e, pertanto, di questo strategico settore dell’economia, stabilendo con precisione gli obblighi, i diritti e le responsabilità delle parti coinvolte nel processo di informazione – conoscenza, di acquisto e di erogazione dei “servizi della società dell’informazione”, cioè delle “attività economiche svolte in linea (on line)” mediante la connessione di accesso alla rete globale Internet e la presenza stabile in essa degli operatori economici per mezzo di un Website.
Ambito di applicazione (Art. 3)
La Direttiva si applica ai soggetti che abbiano sede nell’Unione europea e stabilisce il principio generale di applicazione della legislazione dello Stato dove è stabilito il prestatore. L’articolo 3 prevede infatti che i prestatori di servizi della società dell’informazione rispettino le disposizioni nazionali vigenti nello Stato membro ove sono stabiliti (regola del paese d’origine o “clausola del mercato interno”). La direttiva definisce il luogo di stabilimento del prestatore come il luogo in cui un operatore esercita effettivamente e a tempo indeterminato un’attività economica mediante un’installazione stabile.
Divieto di regimi particolari di Autorizzazione.
Non è possibile per gli Stati membri imporre regimi di autorizzazione speciali per i servizi forniti tramite internet che non si applicherebbero a servizi analoghi forniti con altri mezzi. Ad esempio, sarebbe contrario alla direttiva assoggettare l’apertura di un sito web ad un procedimento di autorizzazione. Un sito potrà essere però subordinato ad autorizzazione se l’attività contemplata è un’attività regolamentata (ad esempio, servizi bancari e finanziari on-line)
La direttiva obbliga gli Stati membri a eliminare qualsiasi divieto o restrizione concernente l’utilizzazione dei contratti elettronici. Inoltre, essa garantisce la certezza del diritto imponendo alcuni obblighi d’informazione per la conclusione dei contratti elettronici.
Responsabilità
Per quanto riguarda la responsabilità dei Provider, vale a dire dei fornitori dei servizi di accesso e di memorizzazione di informazioni su Internet, la Direttiva pone il principio che la responsabilità dell’ISP (Internet Service Provider – Fornitore di servizi Internet di base: accesso e memoria) o dell’ASP (Application Service Provider: sviluppatore e/o gestore di un sito web altrui) i cui servizi siano stati utilizzati a scopo illegale non sussiste solo se questo abbia avuto l’unico ruolo passivo di trasferire i dati, senza conoscerne i contenuti.
Si stabilisce infatti che il provider non ha un “obbligo generale di sorveglianza sulle informazioni che trasmette o memorizza, né un obbligo generale di ricercare attivamente fatti o circostanze che indichino la presenza di attività illecite, ma, qualora ne venga a conoscenza, è tenuto “ad informare senza indugiol’Autorità Giudiziaria o quella di Vigilanza e, comunque, a fornire a queste le
informazioni in suo possesso per identificare i destinatari (clienti) dei suoi servizi, al
fine di individuare o prevenire attività illecite” ed a bloccare prontamente, su richiesta
sempre di queste, l’accesso a contenuti illeciti.
Deroghe
La direttiva infine prevede tre deroghe:
a) alcune attività sono escluse dal campo d’applicazione (allegato 1), come le attività notarili o di rappresentanza in giudizio;
b) l’articolo 3 (clausola del “paese d’origine”) non si applica ad alcuni settori particolari (ad esempio per i diritti d’autore o le obbligazioni contrattuali riguardanti i contratti conclusi dai consumatori);
c) gli Stati membri possono prendere misure che limitano la libera circolazione dei servizi provenienti da un altro Stato membro (deroghe caso per caso) adottate per motivi specifici (ad esempio inerenti alla tutela dei minori, alla salute o alla protezione del consumatore).
LIBRO VERDE REVISIONE DELL’ACQUIS RELATIVO AI CONSUMATORI
I nuovi sviluppi del mercato
Il libro Verde relativo alla revisione dell’aquis comunitario in materia di consumatori parte dalla constatazione che la maggior parte delle direttive in materia carattere prescrittivo piuttosto che di principio. La maggior parte di esse non risponde più appieno ai requisiti dei mercati odierni in rapida evoluzione e non tiene conto del ruolo crescente della tecnologia digitale e dei servizi digitali (ad esempio lo scaricamento di musica) che sollevano questioni controverse in materia di diritti di uso di contro alla vendita di beni fisici.
Queste nuove tipologie di transazione (ad esempiole aste online) non sono coperti dalla legislazione a tutela dei consumatori. Le aste on-line sono un valido esempio di tale fenomeno. La direttiva sulle vendite a distanza, ad esempio, che è stata preparata prima della recente espansione del commercio elettronico, consente agli Stati membri di esentare le aste. Come è confermato dalla valutazione delle normative nazionali, il diverso uso fatto di questa opzione normativa da parte degli Stati membri crea una frammentazione ed ha portato a un aumento delle denuncie dei consumatori in relazione a queste aste online.
Libro verde, la Ue si propone di accrescere la fiducia dei consumatori nel mercato unico europeo grazie a una normativa chiara e semplice che stabilisca i loro diritti, permetta scelte sicure e garantisca un’adeguata protezione in caso di difficoltà
Si propone di ricercare norme più chiare sulle modalità di restituzione di un bene acquistato che ora variano notevolmente da uno Stato membro all’altro. Si punta inoltre a mettere in opera norme comuni sul diritto di recesso e sui costi di restituzione delle merci e disciplinare con chiarezza la durata del ‘periodo di riflessione’, entro il quale il compratore ha il diritto di ritornare sulla sua decisione e restituire il bene acquistato”. Va precisato tuttavia che già ora il consumatore europeo gode di una serie di diritti, ma resta una situazione di forte frammentazione normativa che di fatto riduce i diritti dei consumatori nelle transazioni transfrontaliere.
Il particolari le norme comuni dovrebbero essere quelle relative al diritto di recesso e ai costi di restituzione delle merci (attualmente le disposizioni variano dalla gratuità per il consumatore all’obbligo di sostenere tutti i costi). Occorre perciò che vengano adottate norme comuni per la semplificazione dei rimedi in favore dei consumatori. Attualmente una riduzione del prezzo o la risoluzione del contratto sono invocabili solo nel caso in cui la riparazione o la sostituzione siano impossibili o sproporzionate. Per i consumatori è difficile, specie a distanza, giudicare se sia fondata o meno l’affermazione del venditore che considera sproporzionato un determinato rimedio. Il Libro verde prospetta l’ipotesi di un sistema che dia ai consumatori la possibilità di scegliere tra i rimedi. Prevista anche una normativa comunitaria che disciplini con chiarezza la questione del cosiddetto “periodo di riflessione” entro il quale l’acquirente ha il diritto di tornare sulla sua decisione e di restituire il bene acquistato. Nuove questioni devono essere affrontate, ad esempio l’opportunità di estendere a determinati servizi le garanzie e i diritti che valgono per i prodotti (chi acquista un CD in un negozio gode di una garanzia, chi scarica musica da Internet no). Occorrono anche norme più chiare che pongano fine all’incertezza creata dall’esenzione per i “beni usati venduti in un’asta” prevista dalla vigente direttiva 1999/44/CE su taluni aspetti della vendita e delle garanzie dei beni di consumo.